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二审代理观点概述
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   我们认为对方的上诉观点是没有事实依据,和不符合客观情况,是站不住脚,经不起推敲的:

上诉人认为一审法院机械的采信了鉴定结论,没有依法全面的、客观的审查核实证据,这个观点我们认可:我们认为被告某某总医院存在漏检、误检的过错,未尽到高度谨慎的注意义务,产前虽经检查,没有保障检测结果的正确性及忽视、忽略检查结果以及进一步进行相应检查,对于孕妇存在的高危因素风险评估不足,未尽到充分的告知、筛查义务。且没有经过进一步进行综合性检查手段导致具有先天性心脏病、完全性大动脉转位、房间隔缺损、室间隔缺损、卵圆孔未闭、肺动脉高压这一严重残疾的新生儿出生,违反了优生优育的医疗规范及原则,丧失了产前检查的价值,使患者母亲失去了本次怀孕的优生选择权,造成患儿父母的知情权和生育选择权没有得到保证。严重残疾的患儿的出生从而导致患儿父母终身的痛苦和内心的严重伤害。该患儿的出生是由于上诉人的严重过错一手导致的,该残疾儿的出生,是由于医院的过错间接导致的,医院的过错同被鉴定人的损害后果(先天性心脏病)之间存在大部分因果关系。为此我们在一审环节提出重新鉴定的申请。一审法院应当全面地、客观的审查核实证据,应当认定上诉人承担50%以上的责任。即使按照鉴定认定的比例,也应当让上诉人承担20%的过错赔偿责任。基于此案旷日持久,患儿父母身心憔悴,无法忍受一次次的揭开已经愈合的创口,因此没有上诉。但是对于该判决颇为不满,认为该判决显失公平及公正。实在不能接受。

1)  对于上诉人的第一个观点,即“北京盛唐司法所的鉴定人认定上诉人未告知被上诉人本次检查的局限性,可事实上刘某某之母每次B超检查单上都有风险提示,还在相关风险告知书上签了字!鉴定意见明显同事实不符。”该观点完全是错误的,是不符合客观情况的。

该鉴定书完整的表达应当是,在鉴定书第7页第二、三段“被鉴定人之母于2014年3月24日(孕周21w)行超声检查提示四腔心可见,仅能说明胎儿心脏存在四腔心结构,可排除单腔心畸形,但不能排除胎儿心脏可能存在其他的复杂畸形(如大动脉转位、继发性房间隔缺损、室间隔缺损等)。由于现有病历资料中未见某某总医院将本次检查的局限性向被鉴定人之母进行告知的书面记录。故院方存在告知方面的缺陷,未建议被鉴定人之母可到产前诊断单位进行进一步检查以排除胎儿是否存在其他的复杂心脏畸形,其医疗行为存在一定不足。被鉴定人刘某某出生后于外院行手术治疗证实其存在先天性心脏病复杂畸形。由于院方在对被鉴定人刘某某之母的诊疗过程中存在告知不充分的医疗过失,故该过失影响了被鉴定人之母是否进行进一步产前检查(以排除可能存在其他畸形)的选择,故与被鉴定人的损害后果(先天性心脏畸形)之间亦存在一定的因果关系。”

鉴定书强调的是虽然2014年超声检查提示四腔心可见,仅能说明胎儿存在四腔心结构,只能排除单腔心畸形,不能排除该胎儿后来果真出现的具有先天性心脏病、完全性大动脉转位、继发性房间隔缺损、室间隔缺损、卵圆孔未闭、肺动脉高压的这些畸形。医院从未有此项目的告知。

    更何况四次超声检查即使被上诉人读片水平不高仍然察觉有异常的情况下也没有引起上诉人应有的注意义务,自己没有明确诊断,更没有告知家属去其他医院确诊。使患儿父母丧失了优生优育选择权。从而导致严重残疾儿童的出生,给家庭、社会都带来无穷的压力和负担。

    在2013年12月,钟某某因恶心、呕吐到被告处就诊,被告诊断为早孕,钟遂在被告处建立档案,在被告处做产检。整个孕期,钟均按照被告要求做各项检查,包括数次超声检查,在2014年3月24日、4月9日、4月24日,6月5日,四次超声均显示钟某某腹内胎儿发育迟缓约两周多,发育迟缓原因被告未引起重视,没有查找原因,更没有进一步采取相应检查手段。2014年7月14日的超声检查显示胎儿心脏节律不齐(偶发),经询问,被告答复是偶尔的胎儿心律不齐,是由于心脏发育还不成熟,一般没有问题,依然没有引起被告的重视。2014年7月25日,顺产生出患儿,刘某某出生五小时,喂奶时出现呛咳,伴颜面部紫绀,被告给予吸痰吸氧处理后仍未见好转,当日转入302医院行心脏彩超,显示大动脉转位。经治疗无明显缓解。当日刘某某又转入北京军区总院诊断为“先天性心脏病”,于当日住院治疗。军区总院于2014年8月8日及11日对患儿进行了手术治疗。因患儿年纪较小,后续手术由军区总医院视患儿成长情况来安排。预计医疗费用数额巨大,同时,患儿因先心病身体免疫力低下,极易患病且久治不愈,需要大量的经济支出和护理,给患儿的家庭生活和工作都带来了极大的困扰,精神上也造成重大伤害。

再看他们所谓的告知,只是在2014年3月24日的超声检查单中是这样叙述的:因孕周、胎儿体位、羊水量、母体等诸多因素影响,超声探查时胎儿有些脏器及组织不能清晰显示。同时,某些异常及畸形随之孕周的增加,也可能会显示的更为清晰。所以,请您于筛查期及筛查期后请定期超声检查。请知情了解。

在随后的超声检查单中是这样进行相同叙述的:此次检查非筛查期,因孕周、胎儿体位、羊水量、母体等诸多因素影响,超声探查时胎儿有些脏器及组织不能   清晰显示,请知情了解。

我们可以明确,3月24日告知重点是定期复查,孕妇是遵医嘱执行一次不拉的去进行复查,可以说对医生的话言听计从,是相当配合,和当成至高的权威的。

后边的告知,是行话、套话,没有针对性,每一个孕妇进行超声检查时,医方都会进行这方面的单方免责告知。没有针对性和特异性。

我们来看看本例孕妇的情况:在2014年3月24日、4月9日、4月24日,6月5日,四次超声均显示钟某某腹内胎儿发育迟缓约两周多,发育迟缓原因被告未引起重视,没有查找原因,更没有进一步采取相应检查手段。

   我们知道胎儿先天性心脏病的表现:    

   1、胎儿合并其它器官畸形:如脑积水、腹壁裂等

   2、染色体异常。

   3、胎儿心率失常:包括心动过缓(小于120次/分)心动过速(大于200次/分)及心率不齐。

   4、胎儿水肿:包括胎儿皮下 体腔(胸 腹壁)积液心包积液。

   5、羊水异常:羊水过多或羊水过少。

  6、胎儿宫内发育迟缓。

因此胎儿宫内发育迟缓,应当高度怀疑是先天性心脏病的可能,正如鉴定书强调的是虽然2014年超声检查提示四腔心可见,仅能说明胎儿存在四腔心结构,只能排除单腔心畸形,不能排除该胎儿后来果真出现的具有先天性心脏病、完全性大动脉转位、继发性房间隔缺损、室间隔缺损、卵圆孔未闭、肺动脉高压的这些畸形。医院从未有此项目的告知。如果医院进行这方面的告知,患儿母亲肯定会去产前检查单位进一步检查以排除胎儿是否存在其他的复杂畸形,这难道不是严重的过错吗?

   孕妇产前进行胎儿超声心动检查,是完全可以排除胎儿有先天性心脏病可能,这一环节非常重要,不能忽略。

   孕妇在怀孕24周之前就能查出胎儿是否有心脏方面的致命缺陷。正常情况下,孕妇在整个孕期要做3-4次B超:

    第一次是在怀孕1个多月时,可以通过B超看看是否有宫外孕的情况。

    第二次是在怀孕11-14周时,做一次NT(颈项透明层)检查。通俗地说,就是通过彩超看看胎儿脖子皮肤的厚度。目的是为了诊断染色体疾病和多种原因造成的胎儿异常。以往的研究发现,在怀孕11-14周期间,如果胎儿是唐氏儿或者是心脏发育不好的话,颈项透明层会增厚。越厚,胎儿异常的概率越大。这时,还能确定怀的是单胎还是多胎,并可测量胎儿双顶径、头围等。因为此阶段胎儿B超多项指标误差较小,便于核对孕龄。胎儿先天性心脏病产前诊断最重要的手段就是胎儿超声心动图检查。胎儿先天性心脏病孕早期筛查,应在孕11-14周进行筛查。这种筛查应该主要在有先心病家族史、颈后透明层(NT)增厚或有染色体异常的胎儿中进行。主要检查方法分为直接和间接两种。间接方法包括:颈后透明层测量,静脉导管血流分析,三尖瓣反流。直接方法即为胎儿超声心动图。胎儿超声心动图分为经腹和经阴道两种。两者各有优缺点。经腹胎儿超声心动图容易受到胎儿体位和分辨率限制。经阴道胎儿超声心动图则探头移动限制,不适于子宫已出盆孕妇(>13周)。

 

   第三次是在怀孕22-24周时,做一次系统畸形及先天性心脏病的彩超检查。除了能发现脑积水、脊柱裂、胎儿肢体畸形等问题外,这时胎儿的生长达到一定水平,心脏显示的图像最佳,是做先天性心脏病检查的最佳时期。如果时间过晚,孩子骨骼的发育会对心脏显像造成干扰,且在孕晚期,孕妇羊水较少,对检查图像的质量也会有影响。

   一般情况下,一个详细完整的胎儿心脏彩超检查大约需要20-40分钟。只要将超声波探头置于孕妇腹部,对胎儿单心室、大血管异常、房室瓣畸形、主动脉闭锁、肺动脉闭锁等严重的先天性心脏病都能做出早期诊断。如果胎儿问题严重,就及时中止妊娠;如果是小问题,医生则会建议4-6周后复查。作为该患儿,是完全性大动脉转位、房间隔缺损、室间隔缺损、卵圆孔未闭的严重先天性心脏病是没有难度检查出来并且确诊的。

  最后一次则是在32周以后,分娩以前。这时主要看有否脐带绕颈、羊水量是否正常、胎位是否适合顺产等。    

  在胎儿时期,18-20周可以在直接或者是间接的超声下、磁共振下能够看到患者是否有先天性心脏。如果是很复杂的先天性心脏病,出生以后手术也是很困难的,这种患者可以在怀孕的早期终止妊娠,这对家庭、社会都是有帮助的。

且医院的告知过分强调检查所限、技术所限,但是该严重的心脏病在上诉人多次检查中均未报告出来。我们认为,该例患儿的多种复合型型心脏病通过彩超检查是难度不大,技术相当成熟的,彩超已经显示异常,有客观的影像已经显示,只是上诉人的读片水平欠缺导致没有发现而已。患儿的母亲去往其他医院咨询就诊医生明确告知这样严重的心脏病彩超发现是没有难度的。且该例所谓的告知,从来没有说,由于读片人员技术所限,有的虽显示,但是没有判断出来。这个最重要的告知也没有提及。

2)对于上诉人提出的第二条,认为孕妇彩超检查未发现特殊情况,不需要告孕妇进行产前诊断。这也是错误的。

按照上诉人引用的《产前诊断技术管理办法》第(二)条:胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的。

2014年3月24日、4月9日、4月24日,6月5日,四次超声即使依据上诉人的检查均显示钟某某腹内胎儿发育迟缓约两周多,发育迟缓原因被告未引起重视,没有查找原因,更没有进一步采取相应检查手段。2014年7月14日的超声检查显示胎儿心脏节律不齐(偶发),经询问,被告答复是偶尔的胎儿心律不齐,是由于心脏发育还不成熟,一般没有问题,依然没有引起上诉人的重视。更何况彩已经能够显示心脏异常征象,只是读片人的水平问题,没有发现而已。

对于医院的所谓胎儿胎龄小于孕周无特异性,胎儿心率不齐都是常见的。而想当然的为偶发、正常现象。这种辩解是可笑的。更不用说先天性心脏病现象包括胎儿发育迟缓、心率迟缓。所有的异常都不叫异常,所有的推测先想当然的认为这些异常现象是正常现象。而不是先把异常表现排除是否为疾病的临床表现,如果常见心脏病排除了,再谈是否为常见的,不是疾病诊断的可能这才客观。医生在临床诊断时必须尽力掌握第一手资料,尊重事实、认真观察、深入分析、全面综合、实事求是地对待客观临床资料。不能根据自己的知识范围和局部的经验任意取舍,牵强附会地纳入自己理解的框架之中,此亦即避免主观性和片面性。

3)上诉人认为医院的过失只与胎儿的缺陷性出生有关。只侵犯了原告的知情权和选择权。与残疾赔偿金费用无关。我们认为该理由是错误的。

我们认为本例患儿的残疾是医院的过错导致出生后所致,为间接因果关系,由于医疗过错没有阻断残疾的发生。且残疾为物质性赔偿,赔偿的目的为对受害方将来收入等物质损失的弥补。本例患者将来必然各项收入明显降低,劳动能力缺失,工作范围局限。

公民的民事权利能力始于出生。胎儿出生后依法享有民事权利。残疾引起的原因是医院过错导致,即没有过错就没有残疾。

医疗机构若不因过错承担残疾赔偿金,将导致患方和医方的权利义务的失衡。诚然,不当出生案件中,患儿都有自身的基础病存在。这些并不是不当医疗行为直接导致的。但是,绝大部分医疗纠纷案件中,患者都有基础病和原发病的存在。因此,这并不是医疗机构一个法定的免责基础。患方在医院建档产检,以支付相关诊疗费用为义务,以取得医疗机构专业的产前保健服务为权利,这其中包括了解胎儿生长发育状况、获取异常或可疑异常的告知、及专业处置建议等。而后根据自己的意愿,对孩子出生后、家长未来是否愿意面临和承担某些负面状况作出自主选择。也就是说,依据我国现有法律规定,胎儿父母有权选择放弃生长发育异常的胎儿,从而对自己和孩子未来面临的一系列负面状况进行提前规避。若医方未履行告知和建议的法定义务,导致患儿父母在任何主观过错的情况下,被动承担任何可能的负面后果和一系列沉重的经济负担,那么作为过错方的一样,应该为其过错行为买单。如果让毫无专业知识、毫无风险防控能力的患儿父母承担大部分、甚至是全部责任,而由于承担少部分,甚至是无需承担责任,那么对今后减少医疗损害纠纷的发生,无疑是一个不利的导向。并且患方主观上会认为自己没有过错,却承担不应当承担的责任,也违背司法公正原则。

因此,从权利义务责任平衡的角度,应该让能够控制风险的行为方,在做出不当诊疗行为、导致产检流于形式时,承担或分担一系列损害赔偿后果;对风险发生无能为力的患者,不承担或少承担自己没有过错、无力防控的不良后果,是符合现有法律规定和公平正义的立法原则的。

不当出生案件,首当其冲损害的是患儿父母的利益,其次才是患儿的生存权和健康权。在一审环节,上诉人认为生存的权利大于一切,认为“不当出生”的理论本身是错误的,因此任何胎儿都有出生的权利。事实上,我们无法征求一个健全或畸形的胎儿的意思,无法得知胎儿是否愿意出生,是否愿意终身残疾生存,甚至出生后死亡,但是损害父母的权利是毋庸置疑的,被动接受一个残疾或严重畸形、时刻面临死亡的孩子。对这些目标明确的患儿父母来说,缺陷生命的出生就是一个损害后果,他们将有可能终生在为这个残疾儿去付出健康儿几倍甚至几十倍的操劳。精神痛苦更不言而喻。如果彻底否定父母优生、自主选择优生优育的权利,那么我国现行制定的优生优育国策、《母婴保健法》、《产前诊断技术管理办法》就毫无意义。

因此,患儿父母的选择权只有一次,就是在产检中根据胎儿情况,决定和选择自己是否愿意、或者是否有能力承担胎儿出生后一切经济和精神上的后果。但是当残疾患儿出生后,不管孩子状况如何,患儿父母即负有法定的,不容推卸的抚养义务,需无条件的承担包括医疗、教育、喂养、护理、成年后的抚养等法定的义务,而不管这个义务的承担,是否是违背患儿父母的意愿、是否是被动承受的。而更为重要的一点是,产检时医疗机构是和患儿父母建立的诊疗关系,在法定范围内遵从父母的意愿是第一位的,越俎代庖猜测父母腹中胎儿的“意愿”,却严重侵犯法律赋予患儿父母的意思自治权,是欠妥的和缺乏法律依据的,此时医疗机构侵犯了患儿父母的知情、同意、选择权,并因此加重了其父母的经济和精神负担,因此根据过错责任原则,医院应当承担相应的后果和赔偿责任。

进一步讲,残疾儿出生后,其残疾的痛苦、缺陷生命的损害、生存与生活的艰难,尤其是将来父母去世后孤身一人所面临的困境时终其一生都无法摆脱的,而漠视这些损害,忽略人性的基本关怀有悖于法律的公平、正义观念。

对比一下,假如一个从未经过产检、来医院生产的孕妇,娩出一个严重畸形的胎儿,医疗机构自然不应承担任何责任,因为家长实施的是一个高度自担风险的行为,其对残疾的后果自行承担;若家长经过专业机构严格产检,仍然在毫不知情的情况下,生下一个严重畸形,而同时医院在产检发现异常时而想当然为正常现象且应当能够判断异常而没有发现,家属是否还应该对此残疾后果独自承担。

虽然胎儿畸形本身与医疗机构的诊疗行为没有关系,但是“畸形胎儿”不当出生与医院的诊疗行为之间存在必然的因果关系,即存在间接的因果关系。盛唐司法鉴定所的鉴定对该医疗过错行为以及和损害后果之间关系作出了肯定的认定,也认定两者有因果关系。专业机构的鉴定依据鉴定规范也作出了过错因果关系的认定。

 

 

 

 

 

 

 

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